王利明：我国民法典物权编中担保物权制度的发展与完善

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本文摘编于王利明：《我国民法典物权编中担保物权制度的发展与完善》，载《法学评论》2017年第3期。本文为其删减版，注释已省略，内容也进行了精简处理，完整版请点击阅读原文查看。

全文共5038字，阅读时间约25分钟

〔作者简介〕

王利明，中国人民大学法学院教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，法学博士，研究方向：民商法。

摘要：《民法总则》通过后，立法机关即将开启民法典分则各编的制定工作。在民法典物权编中，应当在协调《物权法》和《担保法》相关规定的基础上，对担保物权制度进行补充、修改和完善，具体而言，民法典物权编应当对一些新型担保方式如按揭等做出规定，明确并完善动产抵押的法律规则，清晰界定抵押财产的范围，同时，还应当承认土地承包经营权、宅基地使用权抵押，建立担保物权的冲突解决规则，并完善担保物权的实现程序。

关键词：民法典；物权法；担保物权；动产抵押

自《物权法》颁布以来，我国市场经济和融资进一步发展，产生了更多类型的新型担保，对担保物权的现有规则提供了重新审视和反思的机会。具体而言，未来我国民法典物权编中担保物权体系的发展与完善应当注意以下问题。

一

协调《物权法》和《担保法》的相关规定

在当前我国编纂民法典时，有必要高度重视并妥当处理好《物权法》和《担保法》的相互关系。为处理两部法律之间的冲突，最好的办法是，在编纂民法典时，将既有的《担保法》的内容一分为二：其中，物的担保纳入到民法典的物权编之中，而人的担保纳入到债法或合同法的范畴，然后废止《担保法》、《物权法》。只有这样，才能形成科学合理的法律体系。

二

应当对一些新型担保方式做出规定

担保物权具有“安全”和“效率”的双重功能。为了使当事人获得尽可能多的融资途径，《物权法》已规定了动产浮动担保、应收账款质押等，在一定程度上兼顾了安全与效率。但这些规定仍然不够，在未来我国民法典物权编中仍然应当进一步完善相关制度。

（一）对典当做出明确规定

典当的特点在于以实物占有转移为担保形式，为当事人获取临时性的、小额的贷款提供担保。这种方式为中小企业和个人及时获取融资提供了极大的便利。对于低值当物，允许典当行直接取得所有权，则成为典当权的实现途径不同于抵押权和质权的特征。因此，未来民法典物权编中应当考虑典当行业的特殊性，适当允许流质，以进一步规范典当业，并保障其健康有序地发展。

（二）承认动产让与担保

虽然我国采物权法定原则，但是有必要对动产让与担保作出规定。一方面，既然动产抵押都得到了法律上的承认，动产让与担保也应当被法律承认，毕竟动产抵押权只是当事人约定在动产之上设定的他物权，而动产让与担保是当事人约定的移转所有权，更应当承认。

另一方面，动产让与担保还具有节约交易成本等重要意义。从实践看，当事人可能会采取一些变通的方法（如分别签订借款合同和动产的买卖合同），从而实质上采取了动产让与担保的方式为债权提供担保。如果法律上不认可动产让与担保的规则，就无法规范相关的裁判行为。

此外，在法律上确认动产担保，也有助于完善动产让与担保的公示方法，以便使动产上的权利负担为他人知晓，防止危害交易安全。

（三）单独规定收费权质押

目前实践中将收费权解释到应收账款的概念中，从而实现应收账款的质押，但在法律上，应收账款与收费权的内涵不同，外延也存在明显区别，二者不能混同。

首先，应收账款质押是以实际以及将要发生的债权质押；而收费权质押中，出质的对象就是收费权。在债务人不履行债务的情况下，强制执行的只能是收费权本身而不能是因收费权而产生的债权。

其次，作为权利质权标的的应收账款，产生于合同，应当具有可转让性。一般的应收账款作为债权是具有可转让性的，故能够质押。但是，许多收费权本身是经过政府特许的，权利人的资格受到较多的限制，这些收费权要再行转让，必须获得相应的许可。

再次，从质权的实现方式来看，收费权质押可以采取将收费权拍卖、变卖或折价的方式，而应收账款的质押一般不存在将应收账款拍卖、变卖的方式，大都采取由质权人向第三债务人直接收取债权的方式。

因此，收费权质押不同于发生在当事人之间的一般债权的质押，不宜将其完全概括在应收账款质押之内，而应当单独作出规定。

（四）规范商品房按揭

所谓按揭，通常是指商品房按揭，它是指购房人和房屋出卖人买卖期房时，购房人在支付首期规定的房价款之后，向银行贷款，由贷款银行代其支付其余的购房款，而购房人以其所购预售商品房抵押给贷款银行，作为偿还贷款履行担保的行为。

由此观之，按揭涉及的法律关系非常复杂，包括购房关系、借贷关系和抵押关系等。就抵押部分而言，其应当属于《物权法》规定的在建建筑物抵押。《物权法》第180条已经规定了在建建筑物抵押，如果能够运用法律解释的方法，将按揭解释为在建建筑物抵押的一种方式，则不必要在物权法中单独对按揭作出规定。

但问题在于，这一解释方式实际上是对按揭法律关系进行了部分截取，仅将其涉及抵押的内容抽离出来，单独进行解释。然而，社会的一般观念认为，按揭属于一种特殊的担保方式，各种法律关系是密切结合在一起的，难以进行分割，而且鉴于按揭在实践中运用的广泛性和功能的重要性，确实有必要在民法典物权编中，将按揭作为一种独立的担保物权方式加以规定。

三

明确并完善动产抵押的法律规则

动产抵押的扩张是担保物权发展的重要趋势。我国《物权法》允许动产进行抵押，但是，动产抵押的法律规则仍有较大的完善空间，需妥善处理以下问题。

（一）是否将生活资料排除在抵押财产范围之外？

依据《物权法》第181条，动产抵押的范围限于“现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品”。这一规定在很大程度上限制了可抵押的动产的范围，如排除了生活资料的抵押。从鼓励交易、强化债权保障的角度来看，未来民法典物权编中应当逐步放宽可抵押的动产的范围。但是，从法律的人文关怀角度考虑，应当禁止生活资料的抵押，避免因抵押权的实现而影响抵押人的正常生活。

（二）是否需要统一动产担保物权的公示方法？

现行《物权法》将动产抵押规定为登记对抗，质权的公示方法为移转占有，并不强求公示方法的一致。因动产抵押和动产质押各有利弊，未来民法典物权编立法上应当继续采用现有物权法的规则，即允许当事人自由地选择究竟是以动产抵押，还是设立动产质押为动产担保方式，从而相应地采取不同的公示方法。

（三）是否需要明确统一的动产担保物权的登记机关？

我国目前的动产担保物权的登记机关存在不统一的现象。如以机动车抵押的，在交通管理部门进行登记；以船舶抵押的，在海事管理部门进行登记。而且，各种不同动产的抵押登记程序，也存在差异。因此，我国动产抵押制度的完善迫切地要求统一登记机关，改变动产抵押登记领域“九龙治水”的局面。

（四）如何协调占有与登记两种公示方法的冲突？

从我国目前的法律规定来看，动产所有权人有可能既在其物上设立抵押权，又设立了质权，在此情况下，可以考虑适用“先来后到”（first-in-time）的规则。申言之，在法律上没有明确规定何种公示方法具有优先效力的情况下，原则上只能依据“时间在先、权利在先”的规则，确定先设立的担保物权具有优先效力。

四

明确以其他财产抵押的范围

《物权法》第180条规定：“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”都可以抵押。该条采取了“负面清单”模式，要求在抵押方面实行“法无禁止即自由”的原则，扩大了抵押财产的范围，拓宽了当事人的融资渠道。

但如果对《物权法》第180条中可抵押的“其他财产”不作限制，则可能对第三人造成损害。该条中的“其他财产”应当满足以下要件才可以抵押：

第一，必须是可以转让的不动产和动产以及权利。物权的客体原则上是动产和不动产，权利在法律作出明确规定的例外情况下，才能成为物权的客体。此外，无论是何种财产，都必须具有可转让性。

第二，抵押人对该项财产具有处分权。根据《物权法》第180条的规定，债务人或者第三人有权处分且符合第180条规定的财产可以抵押。

第三，应当具备相应的公示方法。我国《物权法》确立了物权公示原则，因此，财产之上要设立抵押权，就应当具备相应的公示方法。

第四，抵押的设定，不得违反公序良俗。这就是说，并非所有的法律没有明文禁止的财产都可以抵押，抵押的设定也要满足公序良俗原则的要求。例如，将“洋垃圾”作为财产进行抵押。

由此而来的问题是，“其他财产”的抵押登记机关为何？我国不动产登记制度已经统一，但动产和权利之上设立担保的登记机关并不统一。因此，可以考虑设立统一的登记机关，负责动产和权利之上设立担保的登记。另外，在没有统一登记机关的情况下，可以在与该动产最相类似动产的登记机关进行登记。

五

承认土地承包经营权、宅基地使用权抵押

我国正在制定的民法典有必要总结新一轮土地改革试验成果，允许土地承包经营权、宅基地使用权抵押。一方面，应当删除物权法中禁止耕地、宅基地等土地使用权抵押的规则；另一方面，有必要从正面规定，家庭农场、农业企业、农业合作社等新型主体所取得的土地经营权可以抵押。

在具体设计宅基地使用权抵押制度时，可以在保障农民“住有所居”的前提下，适当予以放开。应当看到，我国各地经济发展水平不平衡，对于宅基地使用权的抵押不宜做一刀切的规定，对于中西部地区而言，宅基地使用权仍然是农民生活的基本保障，应当对其流通进行必要的限制，但在我国东部地区，宅基地使用权则不一定发挥保障农民基本生活的功能，因此，应当适当放开宅基地使用权的流通。据此，在具体设计宅基地使用权抵押法律制度时，不宜一概贸然允许其进入市场，而应当根据各地不同的情况，因地制宜地设计相关的宅基地使用权抵押制度。

六

建立担保物权的冲突解决规则

当物的权利人对物的交换价值进行多次利用，从而导致同一物上存在多项担保物权时，就会出现各项担保物权竞存时的冲突。就此，未来我国民法典物权编应当重点解决三个问题。

（一）动产抵押权与动产质权的竞存

由于动产抵押权的设立并不需要抵押人将抵押物交付抵押权人，在抵押权设立后，抵押人可能基于融资的需要，再次将抵押物出质，此时即有可能发生质权与动产抵押权的竞合。

对此，应当确立“时间在先、权利在先”的原则，即通过物权设立的时间确定物权的优先效力。此处所说的物权设立时间，不是订立合同的时间，而是设立担保物权的时间。

（二）留置权与法定优先权的竞存

法定优先权与留置权一样，二者在性质上都是法定的担保物权，但也存在着一定的区别。在留置权与法定优先权发生冲突的情况下，如果有法律规定，首先应当依据法律规定解决。如果没有法律规定，则应当明确留置权优先于法定优先权的规则。原因有三：其一，二者冲突时，财产已经由留置权人事先占有，如果不由留置权人优先受偿，事实上很难执行。

其二，留置权担保的主要是修理费等费用，该费用较之于优先权担保的债权通常要低，如果由留置权人优先受偿，可能会使优先权人仍能获得部分清偿。如果由优先权人优先受偿，则留置权人可能得不到任何财产。

其三，留置权所担保的主要是劳务费，为优先保护劳动者利益和保障民生，这种债权在法律上常常受到优先保护。故此，留置权应当先于法定优先权受偿。

（三）建筑工程优先权与抵押权的竞存

尽管对一般物权采用“先来后到”的原则是必要的，但是就建设工程法定优先权而言，实践中建设工程价款的优先权大多没有登记，且该权利的产生时间很难确定，难以完全适用“先来后到”规则。

为保护承包人的利益，建设工程承包人的建筑工程优先权应当优先于抵押权。当然，建筑工程优先权优先于一般抵押权，必须具备一个条件，即工程款是登记的。但主张建设工程优先权只优先于一般债权时，可以不以登记为必要。

七

完善担保物权的实现程序

《物权法》在第195条规定了抵押权人在没有与抵押人达成抵押权实现协议的情形下，可直接申请拍卖、变卖财产，但在实现质权、留置权时并没有类似规定，引发了一些冲突和争议。而《民事诉讼法》将担保物权的法定实现程序明确为非讼程序，使得抵押权人、质权人、留置权人都可以向人民法院申请拍卖、变卖标的物，降低了实现担保物权的成本。二法之中，何者更优？

现代担保物权制度发展的一个趋势是，逐渐降低实现担保物权的成本，提高担保物权实现的效率。我国民法典物权编应当吸收程序法的经验，在实体法层面确立相应的规则。可以将《物权法》第195条的规定上升为担保物权的一般规则，并更加明确地规定，只要当事人对于担保物权的实现达成了协议，担保物权人可以通过非讼程序直接申请法院将担保财产变价。

总之，在民法典分则物权编中，应当在协调《物权法》和《担保法》相关规定的基础上，有效地整合有关担保物权的现有规定，对担保物权制度进行补充、修改和完善，妥善处理以上问题。

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实习编辑：戎慧琳

责任编辑：金今

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